Apunte Clase Limites al "ius puniendi"

1.- Principios limitativos derivados del principio de legalidad.

         a.- Principio de legalidad formal:.

         a.- 1) Fuentes: art. 18 y 19, CN; art. 9, CADH: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable...” y art. 15.1, PIDCyP: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional...”.

         a.- 2) Significado: Desde el punto de vista formal significa que la única fuente productora de la ley penal son los órganos habilitados por la Constitución (Congreso de la Nación, legislaturas provinciales y consejos deliberantes municipales).

         a.- 3) Conforme Corte Interamericana solo es ley aquella “norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados parte” (Opinión consultiva 6).

         a.- 4) Consecuencia: El respeto a la lex scripta excluye a la costumbre como fuente de derecho penal.

a.- 5) Posible afectación al principio: Leyes penales en blanco propias, en las que existe delegación legislativa hacia el Poder Ejecutivo, no así en las impropias en que se deriva a otra norma proveniente de la misma fuente.

         b.- Principio de máxima taxatividad legal: lex stricta.

                  

         b.- 1) Significado: La ley penal que crea los delitos y fija una pena deber ser escrita y contener una descripción que sea clara, precisa, concreta, univoca que brinde certeza y seguridad. No puede ser ambigua o dar lugar a dudas o a diferentes interpretaciones. Por ejemplo: mujer honesta (art. 120, CP); ahora: “gravemente ultrajante” (Art. 119, segundo párrafo).

b.- 2) La Corte Interamericana estableció en el Caso “Kimel vs. Argentina” (2/5/2008) que: en materia de libertad de expresión, la tipificación de los delitos de injurias y calumnias afecta la legalidad estricta que es preciso observar cuando se establecen restricciones respecto de ese derecho por la vía penal, lo que motivó la reforma operada por ley 26.551.

b.- 3) Consecuencia: Prohibición de la analogía o “aplicación de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto” (Bacigalupo, Derecho Penal, pag. 129).

Roxin: trasladar una regla jurídica  a otro caso no regulado por la ley por la via del argumento de la semejanza.

b.- 4) Posible afectación al principio: Aplicación de los delitos de comisión por omisión no previstos legalmente.

Ejemplos: maquinas expendedoras a cambio de monedas o fichas (Estafa?); caso de  “Los caballeros de la noche” (antes de art. 171 “sustracción de cadáveres”).

         c.- Irretroactividad ley penal: lex praevia.

         c.- 1) Significado: la ley penal solo puede aplicarse a hechos que tengan lugar solo después de su vigencia.

         Con ello se busca impedir que alguien sea penado por una conducta al momento de su comisión no era delito y que a alguien se le aplique una pena mas grave que la prevista al momento de comisión del injusto.

         c.- 2) Consecuencia: se eliminan las llamadas leyes ex post facto.

         c.- 3) Solo se admite la aplicación retroactiva de la ley penal mas benigna, esto es, cuando desincrimina conductas, establece pena menor, incorpora causas de justificación, mejora en las previsiones de cumplimiento de pena u obtención de libertad condicional, etc.

         c.- 4) Normativa: art. 2, Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.  Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”; art. 9 CADH: “Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”

2.- Principios limitativos derivadas del respeto a los DDHH.

         a.- Principio de lesividad.

         a.- 1) Fuente: art. 19, CN: “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

         Ver Fallo “Arriola” (332:1963). “(La CSJN) declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos...”.

         a. 2) Concepto: “Ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo” (Zaffaroni, Tratado, p. 121).

         “...el primero y mas elemental criterio es el de justificar las prohibiciones solo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social y, en todo caso, externos al derecho mismo, entendiendo por ataque no solo el daño causado sino también... el peligro que se ha corrido” (Ferrajoli, Derecho y razón, Pág. 472).

         b.- Principio de proporcionalidad.

         b.- 1) La pena no puede ser desproporcionada con el mal que ha provocado el agente al cometer el delito. Debe por ello jerarquizarse las lesiones y establecerse un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de pena asociadas a cada delito. Por ejemplo, no puede ser la pena contra afectaciones a la propiedad mayor que las penas asociadas a ataques contra la vida.

         b.- 2) Ver Fallo “Martínez, José Agustín”, del 6/6/89, Fallos 312:836, por el que se declaro la inconstitucionalidad de la pena establecida para el robo de automotores por el decreto ley 6582/58 por ser el mínimo establecido (9 años) mayor que el mínimo previsto para el homicidio (8 años).-

         c.- Principio de intrascendencia de la pena.

         c.- 1) Concepto: significa que la pena debe ser personal y no trascender la persona del delincuente como sucede, por ejemplo, en la privación de relación sexual con la pareja que coloca al tercero ante la opción de abstinencia sexual o disolución del vínculo; las requisas a familiares.

c.- 2) Fuente: art. 119, CN. La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.

         d.- Principio de humanidad.

d.- 1) Fuentes: art. 18 CN con la prohibición de la pena de azotes y de toda forma de tormentos; art. 5º de la DUDH, art. 7 del PIDCP y art. 5ª inc. 2º de la CADH (prohibición de penal crueles y degradantes).

d.- 2) Significación: “es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que crean un impedimento que compromete toda la vida del sujeto (muerte, castración, esterilización, marcación cutánea, amputación, intervenciones neurológicas). Igualmente crueles son las consecuencias jurídicas que se pretenden mantener hasta la muerte de la persona, puesto que importa asignarle una marca jurídica que la convierte en una persona de inferior dignidad...” (Zaffaroni, 125).

d.- 3) Penas crueles en concreto, (a) que la persona ha sufrido un grave castigo natural, es decir, cuando ha padecido en sí misma las consecuencias del hecho, (b) Otro supuesto se presenta cuando la perspectiva de vida de la persona se acorta porque ha contraído una enfermedad, o porque las posibilidades de supervivencia se reducen en razón de las condiciones de la prisionización.

         e.- Principio de prohibición de la doble punición.

La primera hipótesis de doble punición tiene lugar cuando la administración impone penas, tratándose de coacciones que no tienen carácter reparador o restitutivo ni de coacción directa, pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal no son consideradas penas.

El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por acción u omisión de los agentes del estado en la investigación o represión del delito cometido.

El tercer grupo de casos de doble punición se trata de las personas que, por pertenecer a pueblos indígenas con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones y de solución de conflictos. Cuando una persona haya sido sancionada conforme a la cultura indígena a la que pertenece, el estado no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe computar la pena comunitaria como parte de la que pretende imponerle, pues de otro modo incurriría en doble punición.

3.- Principios limitativos derivados del Estado de Derecho.

         a.- Principios de limitación material:

                  a.-1) Proscripción de la burda inidoneidad del poder punitivo.

                  a.-2) Proscripción de la grosera inidoneidad de la criminalización.

                  a.- 3) Limitación máxima de la respuesta contingente.

        

b.- Principio de saneamiento genealógico.

        

c.- Principio de culpabilidad.

El principio de culpabilidad puede decirse que tiene tres aspectos.

Primero: la responsabilidad personal del agente por sus hechos propios. Se elimina asi la responsabilidad grupal o de otro que no sea el mismo infractor.

Segundo: para imputar a alguien un resultado tiene que ser su obra con un mínimo de relación subjetiva con el hecho. A nivel típico, se resuelve imputando a titulo de dolo si quiso el resultado o como culpa, si por una falla en la elección de los medios, crea un riesgo no permitido. Se elimina así los resultados no previsibles y se prohíbe penar el caso fortuito.

Tercero: para imputar el hecho dañoso, es necesario que el autor pueda haberse motivado en la norma y dirigir sus acciones de acuerdo a la comprensión de la misma.

Esto implica aceptar como eximente de culpabilidad no solo la inimputabilidad sino el error de prohibición. Además, como causa de  exclusión del reproche el estado de necesidad disculpante por no poder dirigir las acciones a pesar de la posibilidad de comprensión.